Wet arbeidsmarkt in balans en het fenomeen payrolling
De uitzendovereenkomst en payrolling
Payrolling is onder de Wet werk en zekerheid (Wwz) een vorm van dienstverlening die valt onder de werkingssfeer van artikel 7:690 BW. In dit artikel wordt de uitzendovereenkomst gedefinieerd:
“De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.”
Dit betekent dat tot op heden voor het uitzenden en het payrollen voor wat betreft de arbeidsvoorwaarden en de rechtspositie van werknemers in principe dezelfde voorwaarden gelden.
Onder de Wab gaat dit veranderen
Er komt een nieuw artikel 7:692 BW in de wet met daarin de volgende definitie van payrolling:
“De payrollovereenkomst is de uitzendovereenkomst, waarbij de overeenkomst van opdracht tussen de werkgever en de derde niet tot stand is gekomen in het kader van het samenbrengen van de vraag en aanbod op de arbeidsmarkt en waarbij de werkgever alleen met toestemming van de derde bevoegd is de werknemer aan een ander ter beschikking te stellen.”
Dit artikel treedt per 1 januari 2020 direct in werking.
Wat is nu het onderscheid met de uitzendovereenkomst?
Op grond van de definitie van payrolling vervult de payrollwerkgever geen allocatiefunctie op de arbeidsmarkt. Daarnaast wordt de arbeidskracht exclusief aan de opdrachtgever ter beschikking gesteld. Slechts als beide criteria zijn vervuld is er sprake van payrolling. De allocatiefunctie heeft betrekking op het bij elkaar brengen van vraag naar en het aanbod van tijdelijke arbeid.
Voorbeelden in de memorie van toelichting
In de memorie van toelichting (pagina 39 tot en met 43) zijn een aantal voorbeelden (indicaties genoemd) waarmee kan worden bepaald of er sprake is van een allocatieve functie van de werkgever en of er sprake is van een exclusieve terbeschikkingstelling.
1. Of de formele (uitzend)werkgever de arbeidskracht (zelf) heeft geworven en geselecteerd, bijvoorbeeld door plaatsing van een vacature, het actief benaderen van potentiële arbeidskrachten en het actief benaderen van opdrachtgevers.
2. Of en in welke mate de opdrachtgever/derde bemoeienis heeft gehad met de werving en het selectieproces en de inlener dus zelf de allocatiefunctie heeft vervuld of dit een derde voor hem laten doen, niet zijnde de formele werkgever.
3. Of de werknemers eerder in dienst of anderszins werkzaam waren bij de inlenende onderneming (draaideurconstructie) en de inlener zelf de allocatiefunctie heeft vervuld.
4. Of er sprake is van een tijdelijke vraag naar arbeid door de inlener, dat wil zeggen of de uitzendwerkgever zich voornamelijk bezighoudt met het bij elkaar brengen van vraag en aanbod van tijdelijke arbeid, zoals vervanging van werknemers tijdens ziekte of andere afwezigheid, het opvangen van piekuren of soortgelijke plotselinge opkomende werkzaamheden.
5. De structurele aard van de werkzaamheden/functie die door de arbeidskracht verricht moeten worden bij de inlener (en dus geen tijdelijk vraag naar arbeid).
6. Of het bedrijf (formele werkgever) in zijn geheel geen allocatieve activiteiten heeft (zoals het hebben van een vacaturesite en intercedenten in dienst hebben die actief werven en alloceren).
7. Welke afspraken zijn tussen de opdrachtgever en de inlener gemaakt (al dan niet schriftelijk, zoals een exclusiviteitsbeding).
8. Of de arbeidskracht is medegedeeld dat hij exclusief aan die onderneming ter beschikking wordt gesteld en dit ook feitelijk heeft plaatsgevonden.
9. Hoe lang de arbeidskracht al (exclusief) bij de inlener werkzaam is en of voorheen bij de inlener werkzaam is geweest.
10. Of de arbeidskracht ook met de inlener praktische zaken (bijvoorbeeld gerelateerd aan zijn arbeidsvoorwaarden) moet afspreken, zoals zijn vakanties.
11. Of de inlener ook bemoeienis heeft met het personeelsbeleid ten behoeve van de uitzendkracht, zoals functioneringsgesprekken.
Deze voorbeelden – in onderlinge samenhang bezien – kunnen als handvat dienen voor de beoordeling van de vraag of het uitzendregime (wel allocatieve functie) of het payrollregime (geen sprake van een allocatieve functie) van toepassing is.
Wat betekent dit nu voor payrolling?
De payrollwerknemer krijgt recht op dezelfde rechtspositie en arbeidsvoorwaarden als de medewerkers die bij de inlener in dienst zijn.
Dit betekent onder meer dat:
- De wettelijke ketenregeling wordt van toepassing (drie tijdelijke contracten in maximaal drie jaar) en dus niet meer de fase A en B die op de uitzendovereenkomst van toepassing zijn.
- Het uitzendbeding niet meer van toepassing is alsook de (langere) uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting.
- Alle bij de inlener geldende arbeidsvoorwaarden moeten worden toegepast, waaronder verlofregelingen, scholingsregelingen, vakantieregelingen, 13e maand.
- Er vanaf 2021 een recht op een adequate pensioenregeling ontstaat.
Bron: Kamerstukken II 2018/19, 35074