Werkgever pas op met het (automatisch) vervallen verklaren van de vakantiedagen!

Wat is de wettelijke regeling?

Uit hoofde van art. 7:634 lid 1 BW verwerft een werknemer over ieder jaar waarin hij gedurende de volledige overeengekomen arbeidsduur recht op loon heeft gehad, aanspraak op vakantie van ten minste vier maal de overeengekomen arbeidsduur per week. Dit minimum levert de wettelijke vakantiedagen op.

Art. 7:640a BW bepaalt dat de aanspraak op dit minimum vervalt zes maanden na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is verworven, tenzij de werknemer tot aan dat tijdstip redelijkerwijs niet in staat is geweest vakantie op te nemen.

Vervolgens bepaalt art. 7:642 BW dat onverminderd art. 7:640a BW een rechtsvordering tot toekenning van vakantie verjaart door verloop van vijf jaren na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is ontstaan.

Art. 7:640a en art. 7:642 BW zijn op 1 januari 2012 in werking getreden. Met deze bepalingen is beoogd te voldoen aan art. 7 van de Richtlijn 2003/88/EG betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (hierna: de richtlijn). Het eerste lid van dit art. 7 verplicht EU-lidstaten de nodige maatregelen te treffen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie.

In het tweede lid van art. 7 van de richtlijn is bepaald dat de minimumperiode van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet door een financiële vergoeding kan worden vervangen, behalve in geval van beëindiging van het dienstverband. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU; hierna ook: het Hof van Justitie) is het recht van de werknemer op jaarlijkse vakantie met behoud van loon een bijzonder belangrijk beginsel van sociaal recht van de Unie. Het is ook met zoveel woorden verankerd in art. 31 lid 2 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: het Handvest).

Wat is er aan de hand?

Werkgever en werknemer hebben sinds 2018 een conflict over het aantal niet-genoten vakantiedagen. In een procedure bij de kantonrechter krijgt werknemer de uitbetaling van 22 vakantiedagen toegekend, terwijl hij van mening was dat hij recht had op 256,5 niet opgenomen vakantiedagen. Er volgt een hoger beroep.

Wat oordeelt het Gerechtshof?

Het Hof oordeelt dat de niet genoten wettelijke vakantiedagen niet zijn vervallen.

Vanuit de gedachte dat het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet verloren mag gaan zonder dat de werknemer daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om van dat recht gebruik te maken, en dat de werknemer als de zwakkere partij binnen het dienstverband moet worden beschouwd, heeft het Hof van Justitie in zijn Max Planck-arrest overwogen dat uit art. 7 van de richtlijn voor de werkgever de verplichting voortvloeit de werknemer in staat te stellen om dat recht uit te oefenen.

Meer in het bijzonder heeft het Hof van Justitie over deze verplichting het volgende geoordeeld:

“de werkgever [is], gelet op het verplichte karakter van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon en teneinde de nuttige werking van artikel 7 van richtlijn 2003/88 te verzekeren, met name gehouden om er concreet en in alle transparantie voor te zorgen dat de werknemer daadwerkelijk de mogelijkheid heeft om zijn jaarlijkse vakantie met behoud van loon op te nemen, en hem er zo nodig formeel toe aan te zetten dat te doen. Daarbij dient hij de werknemer erover te informeren – op precieze wijze en tijdig, zodat die vakantie de betrokkene nog de rust en ontspanning kan bieden waaraan zij wordt geacht bij te dragen – dat hij de vakantie die aan het einde van de referentieperiode of van een toegestane overdrachtsperiode niet is opgenomen, verliest.

De bewijslast dienaangaande rust op de werkgever (…). Als hij niet kan bewijzen alle zorgvuldigheid te hebben betracht die nodig is om de werknemer daadwerkelijk in staat te stellen de jaarlijkse vakantie met behoud van loon op te nemen waarop hij recht had, moet worden geoordeeld dat het verval van het recht op die vakantie aan het einde van de referentieperiode of van de toegestane overdrachtsperiode en, ingeval het dienstverband wordt beëindigd, de overeenkomstige niet-betaling van een financiële vergoeding voor de niet-opgenomen jaarlijkse vakantie, respectievelijk artikel 7, lid 1, en artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 schenden.

Als de werkgever het bewijs dienaangaande wél kan leveren, zodat de werknemer kennelijk welbewust en met volledige kennis van de eraan verbonden gevolgen zijn jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet heeft opgenomen nadat hij in de gelegenheid was gesteld om zijn recht daarop daadwerkelijk uit te oefenen, staat artikel 7, leden 1 en 2, van richtlijn 2003/88 er daarentegen niet aan in de weg dat dat recht verloren gaat, noch dat de daarmee samenhangende financiële vergoeding voor niet-opgenomen jaarlijkse vakantie met behoud van loon in geval van beëindiging van het dienstverband niet wordt betaald.”

Als de werkgever het bewijs dienaangaande wél kan leveren, zodat de werknemer kennelijk welbewust en met volledige kennis van de eraan verbonden gevolgen zijn jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet heeft opgenomen nadat hij in de gelegenheid was gesteld om zijn recht daarop daadwerkelijk uit te oefenen, staat artikel 7, leden 1 en 2, van richtlijn 2003/88 er daarentegen niet aan in de weg dat dat recht verloren gaat, noch dat de daarmee samenhangende financiële vergoeding voor niet-opgenomen jaarlijkse vakantie met behoud van loon in geval van beëindiging van het dienstverband niet wordt betaald.

Op de werkgever rust jegens de werknemer dus een vergaande zorg- en daarmee samenhangende informatieverplichting, opdat de werknemer daadwerkelijk gebruik kan maken van zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon. De werkgever moet ervoor zorgen dat de werknemer daadwerkelijk in staat is zijn vakantie op te nemen en hem tijdig informeren dat hij niet-opgenomen vakantiedagen dreigt te verliezen. Met het oog op de tijdigheid zal in aanmerking moeten worden genomen dat de zes-maandentermijn van art. 7:640a BW meebrengt dat in beginsel de aanspraak op in het voorafgaande kalenderjaar niet-genoten wettelijke vakantiedagen op 1 juli vervalt.

Advies aan werkgevers

Informeer de werknemer aan het begin van het nieuwe jaar over de omvang c.q. het tegoed van de opgebouwde en nog niet opgenomen (wettelijke) vakantiedagen. Stel werknemers vervolgens in de gelegenheid om deze dagen voor 1 juli op te nemen en wijs ze op de gevolgen van het vervallen van de vakantiedagen, indien zij deze niet voor 1 juli opnemen.

Bron: ECLI:NL:GHDHA:2021:2386, Gerechtshof Den Haag, 200.291.706/01 (rechtspraak.nl)