Welke wijzigingen in de Wwz stelt het kabinet voor (deel 2)?
In dit bericht worden de voorgenomen maatregelen met betrekking tot de aanpassingen van het ontslagrecht aan de orde gesteld.
Aanpassingen ontslagrecht
De onderwerpen die betrekking hebben op het ontslagrecht zijn:
- de ontslaggronden van artikel 7:669 lid 3 BW;
- de proeftijd;
- het concurrentiebeding;
- de transitievergoeding.
Ad 1. De ontslaggronden (cumulatie wordt mogelijk)
Sinds 1 juli 2015 kent het ontslagrecht (Wwz) het ‘gesloten stelsel van acht redelijke ontslaggronden’ zoals neergelegd in artikel 7:669 lid 3 letters a tot en met h BW. Doel van het ontslagrecht is de werknemer te beschermen tegen ontslag als daar geen redelijke grond voor is.
Het kabinet staat stil bij een aantal knelpunten die in de praktijk worden ervaren.
In de praktijk blijkt dat zich situaties kunnen voordoen waarin ontbinding van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd wordt geacht, terwijl er niet aan een van de redelijke gronden voor ontslag is voldaan.
Meerdere ontslaggronden
Ook kunnen rechters in het huidige gesloten stelsel van ontslaggronden de arbeidsovereenkomst niet ontbinden als niet wordt voldaan aan een van de redelijke gronden, terwijl in redelijkheid niet van de werkgever gevraagd kan worden de arbeidsovereenkomst voort te zetten. Zij kunnen daardoor onvoldoende maatwerk leveren. Het gaat dan om situaties waarbij zich omstandigheden uit verschillende ontslaggronden voordoen (bijvoorbeeld een verstoorde arbeidsverhouding in combinatie met onvoldoende functioneren of verwijtbaar handelen van de werknemer), die echter op zich onvoldoende zijn om een redelijke grond te vormen, maar waarbij het gezien het geheel van de omstandigheden in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
In dergelijke gevallen gaat het dus om een combinatie van omstandigheden uit meerdere ontslaggronden, waardoor een zodanige situatie voor de werkgever ontstaat dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet langer van hem gevergd kan worden en het dus gerechtvaardigd is dat de arbeidsovereenkomst eindigt.
Het wetsvoorstel regelt voor de hiervoor geschetste situaties dat deze cumulatie van omstandigheden een redelijke grond vormt voor ontslag en voegt daartoe een nieuwe grond toe aan de redelijke gronden voor ontslag: de i-grond (van artikel 7:669 lid 3 BW). Deze grond houdt in dat er sprake moet zijn van een combinatie van omstandigheden uit twee of meer ontslaggronden (c tot en met h) die zodanig is dat in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
Ontbindingsverzoek op meerdere gronden
De werkgever kan een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoeken op een van de ontslaggronden c tot en met h en subsidiair, voor het geval de rechter tot het oordeel komt dat deze gronden onvoldragen zijn, op grond van de cumulatiegrond. De werkgever kan ook de cumulatiegrond primair ten grondslag leggen aan het ontbindingsverzoek, waarbij dan wel omstandigheden
uit twee of meer gronden (c-h) moeten worden aangevoerd. Voor de werknemer kan daar wel een hogere gemaximeerde vergoeding naast de transitievergoeding tegenover staan.
De a en b grond lenen zich wat betreft hun aard ook niet voor cumulatie nu er geen omstandigheden denkbaar zijn uit deze gronden om voor cumulatie in aanmerking te komen. Zo doet verval van arbeidsplaatsen wegens bedrijfsbeëindiging of economische omstandigheden zich ten volle wel of niet voor en er is geen omstandigheid uit deze grond die meegewogen zou kunnen worden in de cumulatiegrond.
Het is ter beoordeling aan de rechter of de door de werkgever aangevoerde omstandigheden uit twee of meerdere ontslaggronden (c t/m h) in combinatie een redelijke grond voor ontslag opleveren. De toetsingsmaatstaf daarbij is dat er zo’n combinatie van omstandigheden uit twee of meer van de onder c tot en met h genoemde gronden is dat in redelijkheid van de werkgever niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
Het enkele feit dat een werkgever het dienstverband niet wil voortzetten is onvoldoende voor een ontbinding op grond van deze nieuwe ontslaggrond. Dat geldt bijvoorbeeld ook voor de situatie dat partijen feitelijk niet meer door een deur kunnen. Daarvoor is een beroep op de g-grond, de verstoorde arbeidsverhouding tussen werkgever en werknemer, de aangewezen weg. Wanneer deze grond onvoldoende kan worden onderbouwd, kunnen omstandigheden, die verband houden met deze grond in combinatie met omstandigheden uit een of meer andere gronden, een gerechtvaardigd beroep op de cumulatiegrond mogelijk maken.
Extra vergoeding boven op de transitievergoeding
Wanneer de rechter de arbeidsovereenkomst ontbindt op de cumulatiegrond dan heeft de rechter de mogelijkheid om daar als compensatie een extra vergoeding toe te kennen aan de werknemer. De rechter zal motiveren waarom hij al dan niet tot toekenning van deze extra vergoeding overgaat alsmede de hoogte van de vergoeding.
Maximering extra vergoeding
Deze vergoeding kan niet meer bedragen dan maximaal de helft van de transitievergoeding waarop de werknemer aanspraak heeft bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De vergoeding komt bovenop het bedrag aan transitievergoeding waarop de werknemer recht heeft bij zijn ontslag. Daarnaast blijft het mogelijk om een billijke vergoeding toe te kennen wanneer er naar het oordeel van de rechter sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.
De rechter bepaalt de hoogte van de extra vergoeding aan de hand van de mate waarin aan de omstandigheden uit de ontslaggronden c tot en met h is voldaan. Wanneer de rechter van oordeel is dat een of meer van de ontslaggronden, waarop de cumulatie van omstandigheden is gebaseerd, bijna voldragen was dan kan er aanleiding zijn een lage extra vergoeding op te leggen. Een hogere extra vergoeding ligt meer in de rede in gevallen waarin de verschillende omstandigheden in mindere mate aanwezig zijn.
Dit zal zich in de jurisprudentie verder uitkristalliseren. De redelijkheid van het ontslag of de gevolgen die het ontslag heeft voor de werknemer spelen geen rol bij vaststelling van de hoogte van de extra vergoeding daar dit al is verdisconteerd in de transitievergoeding. Eventuele ernstige verwijtbaarheid van de werkgever wordt reeds verdisconteerd in een billijke vergoeding.
Deze extra vergoeding heeft een ander karakter dan de transitievergoeding, die bedoeld is ter compensatie van het ontslag en om de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken. De extra vergoeding ziet op compensatie voor de werknemer voor het feit dat de rechter de arbeidsovereenkomst ontbindt op basis van een cumulatie van omstandigheden die ieder voor zich geen zelfstandige grond (c t/m h) voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst opleveren.
De extra vergoeding staat ook los van de billijke vergoeding, die de rechter kan toekennen als sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Voor de hoogte van de extra vergoeding bij de toepassing van de cumulatiegrond zijn deze omstandigheden niet relevant.
Intrekkingsrecht
De rechter informeert partijen over het voornemen een extra vergoeding toe te kennen bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van de cumulatiegrond en stelt een termijn waarbinnen de verzoeker het ontbindingsverzoek kan intrekken. Dit is reeds geregeld in artikel 7:686a zesde lid BW.
Overgangsrecht
Het is de bedoeling dat er een overgangsrecht komt. Het overgangsrecht wordt zo ingericht dat de start van de procedure in eerste aanleg bepaalt of het oude of het nieuwe recht van toepassing is. Het gaat daarbij om het moment van de indiening ter griffie van het verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
De nieuwe (cumulatie-)grond geldt niet voor verzoeken om ontbinding van de arbeidsovereenkomst die voor de inwerkingtreding van deze wet zijn gedaan. Ook niet als daarna in hoger beroep wordt gegaan. Bij hoger beroep is de datum waarop de procedure in eerste aanleg aanhangig is gemaakt dus bepalend voor welk recht van toepassing is.
Ad 2. De proeftijd
Huidige situatie
De proeftijd is een instrument voor werkgevers en werknemers om bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst een inschatting te maken van elkaars hoedanigheden, van de aard van de te verrichten arbeid en van de geschiktheid van de werknemer voor de bedongen arbeid.
In deze periode heeft de werknemer weinig arbeidsrechtelijke bescherming en geldt er geen opzegtermijn zodat werkgever en werknemer gemakkelijk de arbeidsovereenkomst kunnen beëindigen als blijkt dat de werknemer niet geschikt is voor de arbeid of als de werknemer de baan niet passend vindt.
Onder het huidige recht geldt dat bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd of een meerjarige arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (twee jaren of langer) een proeftijd overeengekomen kan worden van maximaal twee maanden. Bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van langer dan zes maanden maar korter dan 2 jaren geldt een proeftijd van maximaal een maand. Bij een arbeidsovereenkomst die is aangegaan voor ten hoogste zes maanden kan geen proeftijd overeengekomen worden.
Voorgestelde aanpassingen
In het onderhavige wetsvoorstel wordt het mogelijk gemaakt in bepaalde gevallen een langere proeftijd overeen te komen. In de eerste plaats wordt het mogelijk gemaakt een proeftijd van vijf maanden overeen te komen bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als deze de eerste arbeidsovereenkomst is tussen partijen.
Dit maakt het volgens het kabinet voor werkgevers aantrekkelijker om direct een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te gaan in plaats van eerst een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en vervolgens een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Daarnaast wordt het mogelijk om bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van twee jaar of langer een proeftijd van drie maanden overeen te komen, indien partijen niet eerder een arbeidsovereenkomst hebben gesloten. Dit om te bevorderen dat een meerjarig tijdelijk contract direct wordt aangegaan.
Misbruik voorkomen
Voorkomen dient te worden dat de verlengde proeftijd feitelijk fungeert als een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Zo zou de werkgever in plaats van een tijdelijk contract van zes maanden (waarin geen proeftijd kan worden overeengekomen) een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met een proeftijd van vijf maanden kunnen bedingen, de arbeidsovereenkomst na vier maanden en dertig dagen onverwijld kunnen opzeggen en daarna (als sprake is van duidelijk andere vaardigheden of verantwoordelijkheden) weer een nieuwe arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd kunnen aanbieden inclusief een proeftijd van vijf maanden.
De mogelijkheid tot het aanbieden van een arbeidsovereenkomst met een proeftijd van vijf maanden is éénmalig namelijk in het geval dat een werkgever en een werknemer voor het eerst met elkaar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangaan.
Bij een opvolgende arbeidsovereenkomst kan alleen een proeftijd worden overeengekomen als er andere vaardigheden of verantwoordelijkheden van de werknemer verlangd worden dan in de voorgaande arbeidsovereenkomst (ongeacht een tussenpoos). Afhankelijk van het soort contract kan dan bij een opvolgende arbeidsovereenkomst een proeftijd worden aangegaan van ten hoogste twee maanden (bij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd) of één of twee maanden (bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd respectievelijk korter dan twee jaar of van twee jaar of langer). Hiermee wordt bewerkstelligd dat de langere proeftijd alleen geldt voor de eerste arbeidsovereenkomst die dezelfde werkgever en werknemer met elkaar aangaan.
Daarnaast wordt voorgesteld de ketenbepaling aan te passen, zodat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die wordt opgezegd in de proeftijd ook meetelt voor de ‘keten’. Als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt opgezegd tijdens de proeftijd telt deze mee voor de ketenbepaling indien deze volgt op of voorafgaat aan (met een tussenpoos van ten hoogste zes maanden) een tussen dezelfde partijen gesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Het is daarbij niet mogelijk om hiervan ten nadele van de werknemer af te wijken.
Ad 3. Het concurrentiebeding
Voorgesteld wordt het concurrentiebeding zodanig aan te passen dat bij de opzegging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tijdens de proeftijd alleen door de werkgever een beroep op een dergelijk beding kan worden gedaan als dat noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen en de werkgever dit gemotiveerd aan de werknemer schriftelijk of elektronisch meedeelt.
Een beëindiging tijdens de proeftijd is naar de mening van het kabinet vergelijkbaar met een beëindiging van een tijdelijke arbeidsovereenkomst, waarin geen concurrentiebeding kan worden overeengekomen tenzij zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen dat noodzakelijk maken (artikel 7:653 tweede lid BW).
Overgangsrecht
Er wordt voorzien in een overgangsrecht. Voorgesteld wordt dat de huidige regeling van de proeftijd van toepassing blijft op arbeidsovereenkomsten die tot stand zijn gekomen voor het tijdstip van inwerkingtreding. Alleen bij arbeidsovereenkomsten die na het tijdstip van
inwerkingtreding van de voorgestelde wijzigingen van de proeftijd tot stand komen en partijen voor het eerst een arbeidsovereenkomst met elkaar aangegaan, is het mogelijk een langere proeftijd overeen te komen.
Ad 4. De transitievergoeding
Er worden twee maatregelen voorgesteld met betrekking tot de aanpassing van de transitievergoeding.
Ten eerste wordt voorgesteld om vanaf het begin van de arbeidsovereenkomst te voorzien in een recht op transitievergoeding. Dit leidt ertoe dat iedere werknemer, ongeacht de duur van de arbeidsovereenkomst, een transitievergoeding krijgt wanneer de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd of niet wordt voortgezet op initiatief van de werkgever.
Daartegenover staat de tweede maatregel: afschaffing van de verhoging van de transitievergoeding nadat de arbeidsovereenkomst tien jaar heeft geduurd. De combinatie leidt ertoe dat het kostenverschil bij beëindiging tussen arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde en bepaalde tijd verder wordt verkleind.
Een derde maandsalaris
Het onderhavige wetsvoorstel regelt dat voor elk jaar dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd een transitievergoeding van een derde maandsalaris verschuldigd is, ongeacht de lengte van het dienstverband. De kosten bij ontslag van een langdurige arbeidsovereenkomst worden hiermee substantieel lager.
Vanaf begin arbeidsovereenkomst
Het voorstel dat vanaf het begin van de arbeidsovereenkomst recht bestaat op een transitievergoeding, zonder de ‘referteperiode’ van twee jaar, heeft gevolgen voor de berekening van de transitievergoeding.
De referteperiode houdt in dat de werkgever bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst gedurende de eerste 24 maanden van de arbeidsovereenkomst geen transitievergoeding verschuldigd is. Daarnaast geldt momenteel dat bij de berekening van de transitievergoeding de arbeidsovereenkomst wordt afgerond op volledig gewerkte halve jaren.
Transitievergoeding en twee jaar arbeidsongeschiktheid
Er is sprake van samenloop tussen het onderhavige wetsvoorstel en het bij de Tweede Kamer aanhangige wetsvoorstel dat ziet op compensatie van de werkgever voor de transitievergoeding die hij betaalt als hij een werknemer na langdurige arbeidsongeschiktheid ontslaat.
Het doel van het wetsvoorstel is compensatie voor de cumulatie van kosten bij langdurige ziekte van de werknemer (loondoorbetaling en transitievergoeding). Om recht te doen aan dit doel, dient wel sprake te zijn van een bedrag van enige omvang aan cumulerende kosten.
In het bovengenoemde wetsvoorstel is geen minimum gesteld aan de lengte die de arbeidsovereenkomst of de periode van loondoorbetaling bij ziekte moet hebben gehad om aanspraak te kunnen maken op compensatie, omdat onder huidig recht pas na een dienstverband van minimaal twee jaar recht op transitievergoeding ontstaat.
Met het onderhavige wetsvoorstel ontstaat recht op transitievergoeding vanaf het begin van de arbeidsovereenkomst. Zonder wijzigingen in het aanhangige wetsvoorstel, heeft deze nieuwe regel tot gevolg dat ook in situaties waarin een tijdelijk contract eindigt en de werknemer vlak daarvoor ziek is geworden, de werkgever recht heeft op compensatie van de transitievergoeding.
Het gaat dan echter om een relatief korte periode van loondoorbetaling, een klein bedrag aan transitievergoeding dat gecompenseerd zou worden en een mogelijk groot aantal gevallen waarin recht zou ontstaan op compensatie van dergelijke kleine bedragen. Dit strookt niet met het doel van het wetsvoorstel dat ziet op compensatie van kosten bij langdurige ziekte van de werknemer. Ook wegen de uitvoeringskosten voor het UWV niet op tegen het bedrag waarvoor compensatie zou worden gevraagd en kan het gezien de grote groep gevallen die aanspraak kunnen maken op compensatie gevolgen kunnen hebben voor de werklast van het UWV.
Het kabinet stelt daarom voor om in het onderhavige wetsvoorstel te regelen dat compensatie van de transitievergoeding alleen plaats kan vinden als sprake is van twee jaar ziekte van de werknemer.
Overgangsrecht
De beoogde datum van inwerkingtreding van de maatregelen met betrekking tot de opbouw van de transitievergoeding is 1 januari 2020. Deze inwerkingtredingsdatum geldt ook voor de wijziging van het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding. Er wordt voorzien in overgangsrecht.