Welke wijzigingen in de Wwz stelt het kabinet voor (deel1)?

In het nieuwsbericht van 10 april jl. is in het kort aangegeven welke maatregelen het kabinet voorstelt om het voor werkgevers aantrekkelijker te maken om mensen in vaste dienst te nemen.

Het kabinet beoogt de voorgestelde wijzigingen op het terrein van de flexibele arbeid en het ontslagrecht op 1 januari 2020 in werking te laten treden.

In de memorie van toelichting bij het Wetsvoorstel arbeidsmarkt in balans (WAB) komen de volgende onderwerpen aan de orde:

1. maatregelen met betrekking tot flexibele arbeid;
2. de aanpassingen in het ontslagrecht;
3. de WW-premiedifferentiatie naar de aard van het contract.

In dit bericht worden de voorgenomen maatregelen met betrekking tot de flexibele arbeid aan de orde gesteld.

Flexibele arbeid

De onderwerpen die betrekking hebben op de flexibele arbeid zijn:

1. De ketenbepaling (artikel 7:668a BW);
2. De oproepovereenkomst;
3. Payrolling.

Ad 1. De ketenbepaling

We gaan weer gedeeltelijk terug naar de situatie voor invoering van de Wwz. Het wordt weer mogelijk om 3 tijdelijke contracten aan te gaan mits de termijn van 3 jaar niet wordt overschreden.

De periode tussen de tijdelijke contracten (tussenpoos) blijft 6 maanden.

Bij cao wordt de mogelijkheid geboden om de periode van 3 jaar te verlengen naar vier jaar en het aantal tijdelijke contracten te verhogen van 3 naar 6. De tussenpoos kan daarbij worden teruggebracht van 6 naar 3 maanden mits de aard van de werkzaamheden daartoe noodzaakt.

Het is de bedoeling dat dat de bepalingen met betrekking tot de ketenregeling onmiddellijk in werking treden. Dit betekent dat er geen sprake is van een overgangsrecht. Op de arbeidsovereenkomst die eindigt op of na 1 januari 2020 is de ketenbepaling van drie jaar van toepassing, ook al is de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor 1 januari 2020 tot stand gekomen.

Ad 2. De oproepovereenkomst

In de memorie van toelichting richt het kabinet zich voornamelijk op de arbeidsovereenkomst ‘met uitgestelde prestatieplicht’. Daarbij wordt onderscheid gemaakt in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd, waarbij sprake kan zijn van een ‘nul-urencontract’ of een ‘min-maxcontract’.

In de Wwz is beoogd de positie van werknemers die werkzaam zijn op basis van een nul-urencontract of een min-maxcontract te versterken door te regelen dat de uitsluiting van de loondoorbetalingsplicht (7:628 BW) niet langer ongeclausuleerd bij cao kan worden verlengd, maar alleen als de werkzaamheden in bij de cao te bepalen functies incidenteel van aard zijn en geen vaste omvang kennen.

Het kabinet is van mening dat oproepkrachten voorzien in de behoefte aan flexibiliteit bij werkgevers en bij een deel van de werkenden, zeker bij scholieren die deze oproepbanen als bijbaan hebben.

Daarom wil het kabinet het aangaan van oproepcontracten niet verbieden of nodeloos beperken. Aan de andere kant vindt het kabinet de onzekere positie van oproepkrachten die met deze baan in hun inkomen moeten voorzien precair, omdat er zowel inkomensonzekerheid is, als onzekerheid over de tijdstippen waarop gewerkt moet worden.

Daarom doet het kabinet voorstellen om de positie van oproepkrachten te versterken om negatieve effecten, zoals nodeloze permanente beschikbaarheid, te voorkomen en langdurige inkomensonzekerheid te voorkomen daar waar de aard van het werk dat niet vereist. Voorgesteld wordt om te regelen dat ingeval van onzekerheid over de omvang van de arbeid (doordat de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is vastgelegd) de werkgever de werknemer minstens vier dagen van te voren moet oproepen, anders hoeft de werknemer geen gehoor te geven aan deze oproep.

Tevens wordt voorgesteld dat wanneer de oproep binnen vier dagen voor aanvang van de werkzaamheden wordt ingetrokken, de werknemer recht heeft op loonbetaling over de periode waarvoor hij opgeroepen is. Om de transitie naar deze regeling zo goed mogelijk te laten verlopen is het van belang dat bij het bepalen van de termijn waarbinnen dient te worden opgeroepen zoveel mogelijk wordt aangesloten bij bestaande wet- en regelgeving. De voorgestelde termijn van vier dagen sluit aan bij een bestaande termijn in de Arbeidstijdenwet. Op grond van artikel 4:2, eerste lid, van de Arbeidstijdenwet dient de werkgever een arbeids- en rusttijdenpatroon zo tijdig mogelijk mee te delen aan de werknemer.

Dit betekent dat een werkgever minimaal vier dagen van tevoren de tijdstippen waarop de arbeid moet worden verricht aan de werknemer moet mededelen en dat de werknemer bij een oproep binnen een kortere termijn voor de aanvang van de werkzaamheden, niet gehouden is gehoor te geven aan de oproep.

Deze maatregel wordt enkel voorgesteld voor arbeidsovereenkomsten met uitgestelde prestatieplicht (en niet voor voorovereenkomsten, waarin de contractant in zijn geheel geen gehoor hoeft te geven aan een oproep en pas indien de werknemer gehoor geeft aan een oproep een arbeidsovereenkomst ontstaat).

De werknemer heeft hierdoor van tevoren meer zekerheid over de te werken uren en dagen en kan, indien hij niet ingeroosterd wordt, ander werk zoeken voor de resterende uren. Voor de werkgever is deze termijn niet nieuw. Voor hem gold al dat hij op uiterlijk vier dagen van tevoren de tijdstippen waarop de werknemer arbeid moest verrichten bekend moest maken.

De werkgever zal echter, nog meer dan voorheen het geval was, zorgvuldigheid moeten betrachten voor wat betreft de inroostering van medewerkers. Hij kan hierbij gebruik maken van verschillende soorten software en met de medewerkers bijvoorbeeld kijken naar mogelijkheden om hen meer te betrekken bij het vormgeven van het rooster.

De werkgever moet de oproep schriftelijk of elektronisch aan de werknemer bekendmaken. Doet hij dit niet, dan is er niet goed opgeroepen. Dit vormvereiste wordt geregeld om de werknemer een betere bewijspositie te geven met betrekking tot het recht op loon indien hij wordt opgeroepen of te laat weer wordt afgezegd. Hierdoor staat immers vast dat de werkgever de werknemer heeft opgeroepen. De afzegging moet schriftelijk of elektronisch plaatsvinden, om zo de werknemer zekerheid te geven of deze op dat moment moet werken of niet. Indien de afzegging binnen vier dagen plaatsvindt blijft er recht op loon over die tijdstippen . Een mondelinge intrekking is geen rechtsgeldige intrekking en ontslaat de werkgever niet van het betalen van loon over de tijdstippen waarover de werknemer is opgeroepen.

De regeling staat los van de regelingen uit artikel 7:628 BW. De hier voorgestelde regeling betreft namelijk strikt genomen geen bepaling over de algemene loondoorbetalingsplicht, maar slechts over de termijn waarbinnen een werknemer met een contract met een onzekere arbeidsomvang weet heeft van de tijdstippen waarop hij kan werken en daardoor recht heeft op loon.

Deze regeling laat ook onverlet dat de werknemer op grond van artikel 7:610b BW een beroep kan doen op een bepaalde maandelijkse omvang van de arbeid (en dus mogelijk recht heeft op loon, ook indien hij geen arbeid heeft verricht). De werknemer kan dus onder toepassing van artikel 7:610b BW een beroep doen op een vermoeden van arbeidsduur van een bepaalde omvang, en een loonvordering die daarop gebaseerd is instellen bij de werkgever.

Ten tweede wordt een maatregel voorgesteld om het doel van het voorkomen van permanente beschikbaarheid, daar waar de werkzaamheden dat niet vereisen beter te bereiken. Ook deze maatregel geldt alleen voor arbeidsovereenkomsten met uitgestelde prestatieplicht (en niet voor voorovereenkomsten, waarin de contractant in zijn geheel geen gehoor hoeft te geven aan een oproep en pas indien de werknemer gehoor geeft aan een oproep een arbeidsovereenkomst ontstaat).

In een aantal sectoren zijn hier volgens het kabinet al goede afspraken over gemaakt (cao Verpleeg- en verzorgingshuizen en thuiszorg VVT). Het kabinet sluit aan bij deze sectorale maatregelen, door een regeling voor te stellen waarbij:

1. de werkgever jaarlijks in de 13e maand een aanbod doet voor vaste uren bij alle contracten waarin de gegarandeerde arbeidsomvang niet of niet eenduidig is overeengekomen;
2. waarbij de aangeboden gemiddelde arbeidsduur gebaseerd is op de gemiddelde gewerkte arbeidsduur in de voorgaande 12 maanden (de referteperiode);
3. en, indien de werkgever geen aanbod doet, de werknemer recht heeft op niet-genoten loon vanaf de uiterlijke datum waarop de werkgever het aanbod had moeten doen.

Met deze maatregel wordt het initiatief bij de werkgever gelegd, terwijl dat bij het inroepen van het rechtsvermoeden over de arbeidsomvang bij de werknemer ligt. Daardoor kan ongewenste permanente beschikbaarheid van een werknemer worden voorkomen, daar waar eigenlijk op basis van een oproepcontract structureel gewerkt wordt.

Deze maatregel sluit deels aan bij de bestaande wettelijke regelingen over het rechtsvermoeden van arbeidsomvang en het uitsluiten van de loondoorbetalingsplicht. Door deze bestaande regelingen kan de werknemer immers reeds aanspraak maken op een vaste arbeidsomvang gebaseerd op de gemiddelde arbeidsduur na een bepaalde periode.

Als laatste maatregel wordt voorgesteld dat de werknemer dezelfde opzegtermijn heeft als de oproeptermijn die de werkgever in acht moet nemen bij een oproep, indien de omvang van de arbeid niet is vastgelegd (daarvan is sprake bij een nul-urencontract).

De werknemer heeft dan zoveel inkomensonzekerheid dat van hem niet kan worden verwacht dat hij een maand opzegtermijn in acht neemt als hij een andere baan vindt. De werknemer kan dan met inachtneming van een opzegtermijn van vier dagen (of een kortere cao-termijn) opzeggen zonder dat hij een vergoeding als bedoeld in artikel 7:672, tiende lid, BW verschuldigd is. Hierdoor heeft de werknemer de kans snel een andere arbeidsovereenkomst aan te gaan waarbij de omvang van de arbeid wel is vastgelegd, waardoor hij meer inkomenszekerheid heeft. De opzegtermijn biedt de werkgever gelegenheid om vervanging voor de nieuwe oproep te regelen. Het is de bedoeling dat de bepalingen die toezien op de oproepcontracten onmiddellijk in werking zullen treden.

Ad. 3. Payrolling

De payrollovereenkomst krijgt een vaste plek in het arbeidsrecht.

Het kabinet benadrukt dat payrolling als instrument om werkgevers te ontzorgen, mogelijk moet blijven. Payrolling mag echter niet als instrument gebruikt worden om te concurreren op arbeidsvoorwaarden. Om dit laatste te voorkomen wordt voorgesteld bedrijven, die zich bezig houden met payrollen, te verplichten de werknemers die zij ter beschikking hebben gesteld dezelfde arbeidsvoorwaarden te laten bieden als die zouden gelden als een payrollmedewerker rechtstreeks in dienst zou zijn bij de opdrachtgever.

In het kader van dit wetsvoorstel wordt onder payrolling verstaan het op basis van een overeenkomst van opdracht, die niet tot stand is gekomen in het kader van het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt, een arbeidskracht ter beschikking stellen, om onder toezicht en leiding van die opdrachtgever arbeid te verrichten, waarbij degene die de arbeidskracht ter beschikking stelt alleen met toestemming van de opdrachtgever bevoegd is de arbeidskracht aan een ander ter beschikking te stellen. In beginsel hebben de bepalingen die toezien op payrolling onmiddellijke werking.