Ontbinding arbeidsovereenkomst, disfunctioneren, verstoorde arbeidsverhouding, conflictbemiddeling!

Als er sprake is van disfunctioneren, dient de mededeling daarvan dan aan de werknemer schriftelijk te geschieden?

Deze vraag staat centraal in de conclusie van Advocaat-Generaal (A-G) mr. Hartlief, die op 4 oktober 2018 is gepubliceerd.

De feiten

Een zelfstandig ondernemer verkoopt zijn eenmanszaak en treedt op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst van de kopende partij. Partijen hebben daarbij de afspraak gemaakt dat werknemer gedurende drie jaar een jaarlijkse vergoeding van € 25.000,– zal betalen in geval van beëindiging van de arbeidsovereenkomst, tenzij de oorzaak van de beëindiging aan werknemer te wijten is.

Werkgever verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst primair op grond van disfunctioneren (d-grond) – waarvan niets schriftelijk is vastgelegd – en subsidiair op grond van een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond). Werkgever is van mening dat het ontslag verwijtbaar is en dat werknemer daarom geen aanspraak kan maken op de contractuele vergoeding.

De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst op grond van disfunctioneren onder toekenning van een transitievergoeding en onder afwijzing van een billijke vergoeding en de genoemde contractuele vergoeding van in totaal € 75.000,–.

Werknemer gaat in hoger beroep.

Werknemer legt zich uiteindelijk neer bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, maar niet bij het oordeel van de kantonrechter dat er sprake was van een redelijke ontslaggrond in casu disfunctioneren, omdat daarover niets schriftelijk was vastgelegd.

In plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst verzoekt werknemer een billijke vergoeding ex artikel 7:683 lid 3 BW.

Het gerechtshof laat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst in stand maar vernietigt de beslissing van de kantonrechter op het punt van de contractuele vergoeding. Werkgever moet deze alsnog betalen naast ook een billijke vergoeding van € 35.000,–.

Werkgever stelt cassatie in.

De feiten en omstandigheden spelen een belangrijke rol

Werkgever stelt in cassatie drie onderwerpen aan de orde:

1. Het hof heeft in het kader van het beroep op de disfunctioneringsgrond ten onrechte geoordeeld dat werkgever werknemer schriftelijk in kennis had moeten stellen van zijn disfunctioneren.
2. Het hof heeft ten onrechte beslist dat geen sprake was van een verstoorde arbeidsverhouding.
3. Het hof heeft ten onrechte geoordeeld dat werknemer aanspraak kan maken op de contractuele beëindigingsvergoeding.

Het oordeel van de Advocaat-Generaal

Omdat er door werkgever verschillende ontslaggronden zijn aangedragen geeft de A-G een lezenswaardig doorkijkje in het oude (voor 1 juli 2015) en het huidige (vanaf 1 juli 2015) en het mogelijk nieuwe ontslagrecht (2020).

Het schriftelijkheidsvereiste

De A-G komt op dit punt tot de volgende conclusie:

“Uit de wet, de parlementaire geschiedenis, de rechtspraak noch de literatuur valt af te leiden dat in het kader van artikel 7:669 lid 3 onder d BW verlangd wordt dat de werkgever de werknemer in een specifieke schriftelijke mededeling in kennis stelt van zijn disfunctioneren en een dreigend ontslag.

Wel is duidelijk dat de wetgever beoogt dat werknemer tijdig weet waar hij aan toe is. Uiteraard kan hem dat in de vorm van een specifieke schriftelijke mededeling worden duidelijk gemaakt, maar dat kan ook op een andere manier.

Dat in het algemeen niet verlangd wordt dat de werkgever de werknemer in de vorm van een schriftelijke mededeling in kennis stelt van zijn disfunctioneren en een dreigend ontslag, sluit niet uit dat in een bijzonder geval wordt geoordeeld dat dit gelet op de specifieke omstandigheden van het geval wel noodzakelijk is.

Wanneer de werknemer betwist te hebben geweten waar hij aan toe was, is het ingevolge artikel 150 Rv aan de werkgever omdat alsnog te bewijzen.

Als we de balans opmaken, is duidelijk dat de wetgever wil voorkomen dat de werknemer ‘overvallen’ wordt en wil bevorderen dat de werknemer weet waar hij aan toe is en dus niet alleen weet waar het aan schort en wat er van hem verlangd wordt, maar ook wat er, mocht verbetering uitblijven, op het spel staat.”

De A-G besteed in zijn conclusie veel aandacht aan het onderwerp aannemelijk maken en onderbouwen.

De verstoorde verhouding

De verstoorde arbeidsverhouding zou volgens werkgever bestaan uit een slechte relatie tussen werknemer en een collega.

Uit de processtukken kan worden afgeleid dat werknemer meerdere keren gepoogd heeft de relatie met zijn collega te verbeteren. Werkgever heeft daarentegen volgens het Hof niets ondernomen, terwijl dit in het kader van het goede werkgeverschap wel van werkgever verwacht had mogen worden.

De A-G deelt de conclusie van het hof en geeft werkgever daarmee ‘een veeg uit de pan’. Werkgever had zich op zijn minst moeten inspannen om de relatie tussen beide werknemers te normaliseren.

Conflictbemiddeling

Hier ligt wat mij betreft een aandachtspunt voor werkgevers. Als er sprake is van een conflict tussen werknemers op grond waarvan de conclusie wordt getrokken dat er sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie en daarom de arbeidsovereenkomst moet worden beëindigd, dan rust op werkgever de verplichting om inspanningen te verrichten het conflict waar mogelijk op te lossen.

Dit kan door middel van inschakeling van iemand die vaardig is in conflictbemiddeling en dat hoeft niet per definitie een mediator te zijn.

https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:PHR:2018:1032