Nieuwsitem

Aansprakelijkheidsrisico’s bij het geven en ontvangen van referenties

In mijn nieuwsberichten van 28 en 31 augustus 2018 heb ik aandacht besteed aan de juridische gevolgen van het verstrekken van referenties.

Bij het verstrekken en ontvangen van referenties spelen drie partijen een rol:

  1. de werknemer;
  2. de ex-werkgever;
  3. de nieuwe werkgever.

Aan het verstrekken en ontvangen van referenties kunnen risico’s kleven die uiteindelijk kunnen resulteren in een aansprakelijkheid.

Wie kan nu jegens wie aansprakelijk worden gesteld?

Er doen zich drie mogelijkheden voor:

  1. de ex-werkgever jegens de nieuwe werkgever;
  2. de nieuwe werkgever jegens de werknemer vice versa;
  3. de ex-werkgever jegens de werknemer.

Ad 1.

De ex-werkgever is niet verplicht referenties te verstrekken. Echter als de werkgever besluit dit wel te doen (bijvoorbeeld door een toezegging in een vaststellingsovereenkomst), dan moet de werkgever een correct beeld geven van de werknemer.

Op de ex-werkgever rust de verplichting van een zorgvuldigheidsnorm en daardoor een afweging te maken tussen het belang van de nieuwe werkgever bij het verkrijgen van een zo waarheidsgetrouw mogelijk beeld van de werknemer alsook de belangen van werknemer, die immers graag de nieuwe baan wil gaan uitoefenen.

Handelt de ex-werkgever in strijd met deze zorgvuldigheidsnorm door bijvoorbeeld bepaalde informatie niet te verstrekken, dan kan hij daarvoor door de nieuwe werkgever aansprakelijk worden gesteld.

Ad 2.

De nieuwe werkgever moet van de potentiële nieuwe werknemer toestemming krijgen om elders inlichtingen in te winnen. Ook geldt in principe dat de nieuwe werkgever aan de nieuwe werknemer moet terugkoppelen welke inlichtingen zijn verkregen.

De nieuwe werknemer heeft een zelfstandige mededelingsplicht richting de nieuwe werkgever indien hij weet of behoort te weten dat bepaalde informatie wezenlijk van belang is voor het verrichten van de beoogde functie.

Een onjuist of een onvolledig CV en/of het verzwijgen van relevante informatie kan de werknemer worden tegengeworpen.

Ad 3.

Op grond van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) staat het de ex-werkgever niet vrij persoonsgegevens van en over de (ex-)werknemer te verstrekken zonder dat daarvoor een rechtsgrond aanwezig is.

Besluit de werknemer de ex-werkgever als referent aan te wijzen, dan betekent dit impliciet dat hij daarmee toestemming geeft voor het afgeven van persoonsgegevens en informatie over het functioneren.

De werknemer moet wel expliciet kenbaar maken als hij bepaalde negatieve informatie in het kader van de referentieverstrekking wil uitsluiten. De werkgever die als referent optreedt kan dan vervolgens zelfstandig een afweging maken of hij nog wel referenties wil verstrekken.

Rechtspraak

Uit de jurisprudentie met betrekking tot het verstrekken van referenties kan worden afgeleid dat het van belang is onderscheid te maken tussen het als referent ongevraagd verstrekken van informatie dan wel dat er over het verstrekken van informatie afspraken zijn gemaakt.

Verstrekt de ex-werkgever uit eigen beweging informatie, dus zonder rechtsgrond, dan kan er sprake zijn van onrechtmatig handelen (artikel 6:162 BW)  of het handelen in strijd met het goede werkgeverschap (artikel 7:611 BW). Hierbij kan worden gedacht aan het verstrekken van informatie over het ziekteverzuim of het feit dat aan de beëindiging van het dienstverband een conflictsituatie ten grondslag ligt of een mogelijke dringende reden.

Een handelen in strijd met in de vaststellingsovereenkomst gemaakte afspraken kunnen onrechtmatig zijn en zelfs leiden tot vernietiging en ongedaan making van de verplichtingen van de vaststellingsovereenkomst.

Ook bij het opstellen van een getuigschrift  dient de (ex-)werkgever zich bewust te zijn van de dwingendrechtelijke bepaling van artikel 7:656 BW. In lid 5 van dit artikel is bepaald dat de werkgever geen mededelingen in een getuigschrift mag opnemen over de ontslagvorm, redenen van ontslag en over de wijze waarop werknemer aan zijn verplichtingen heeft voldaan, tenzij werknemer hierom verzoekt.