Nevenwerkzaamheden tijdens arbeidsongeschiktheid: is loonopschorting mogelijk?

In artikel 7:629 BW (loon tijdens ziekte) is in lid 5 BW het volgende bepaald:

“Het loon wordt verminderd met het bedrag van enige geldelijke uitkering die de werknemer toekomt krachtens enige wettelijke voorgeschreven verzekering of krachtens enige verzekering of uit enig fonds waarin de werknemer niet deelneemt, voorzover deze uitkering betrekking heeft op de bedongen arbeid waaruit het loon wordt genoten. Het loon wordt voorts verminderd met het bedrag van de inkomsten, door de werknemer in of buiten dienstbetrekking genoten voor werkzaamheden die hij heeft verricht gedurende de tijd dat hij, zo hij daartoe niet verhinderd was geweest, de bedongen arbeid had kunnen verrichten.”

En in lid 6 van dit artikel is bepaald:

“De werkgever is bevoegd de betaling van het in het lid 1 bedoelde loon op te schorten voor de tijd, gedurende welke de werknemer zich niet houdt aan door de werkgever schriftelijk gegeven redelijke voorschriften omtrent het verstrekken van de inlichtingen die de werkgever behoeft om het recht op loon vast te stellen.”

Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch oordeelde in een kort gedingprocedure (hoger beroep) dat een werkgever, die het vermoeden had dat werknemer tijdens zijn arbeidsongeschiktheid neveninkomsten genereerde, ten onrechte het loon had opgeschort.

Wat zijn de feiten?

1. Werkgever is een uitzendbureau, waar werknemer (Pool) sinds juli 2013 in dienst is.
2. NBBU-cao is van toepassing.
3. Werknemer is vanaf 18 november 2016 ziek.
4. Werkgever heeft het vermoeden dat werknemer tijdens zijn periode van ziek zijn nevenwerkzaamheden verricht.
5. In de arbeidsovereenkomst is geen bepaling opgenomen dat het verboden is nevenwerkzaamheden te verrichten.
6. Op grond van het vermoeden heeft werkgever met ingang van 17 mei 2017  op grond van artikel 7:629 lid 5 en 6 BW het loon opgeschort in afwachting van het door werknemer verstrekken van de benodigde informatie die benodigd is voor het vaststellen van de loondoorbetalingsverplichting.
7. Werknemer start een kort geding bij de kantonrechter om de werkgever te veroordelen tot betaling van zijn loon, welke vordering wordt afgewezen (ondanks het feit dat hij betwist dat er sprake is van neveninkomsten verliest hij dus deze procedure).
8. Vervolgens gaat werknemer in hoger beroep bij het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch (is ook een kort geding).

In hoger beroep wordt werknemer alsnog in het gelijk gesteld: “naar het voorlopige oordeel van het hof heeft werkgever onvoldoende concrete aanwijzingen dat werknemer via nevenwerkzaamheden inkomsten genereert”.  De loonopschorting is volgens het Hof dan ook ten onrechte opgelegd.

Duidelijk is dat werkgever er in deze procedure niet in is geslaagd aan te tonen dat werknemer tijdens zijn ziekteperiode daadwerkelijk inkomsten uit nevenwerkzaamheden heeft genoten.

Bron: Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 31 januari 2018

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHSHE:2018:326