De billijke vergoeding in het arbeidsrecht (vervolg)!
In aansluiting op mijn nieuwsbericht van 5 juli jl. over “De billijke vergoeding bij een vernietigbare opzegging ex artikel 7:681 BW” wil ik in dit bericht nader stilstaan bij de vraag wat het arrest van de Hoge Raad van 30 juni jl. betekent voor de arbeidsrechtelijke praktijk.
In de WWZ is het begrip ‘billijke vergoeding’ in verschillende artikelen terug te vinden.
– Ontbinding arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever (art. 7:671b lid 8 onder c en lid 9 onder b BW).
– Ontbinding arbeidsovereenkomst op verzoek van de werknemer (art. 7:671c lid 2 onder b en lid 3 onder b BW).
– Na beëindiging van de arbeidsovereenkomst van rechtswege (art. 7:673 lid 9 onder a of b BW).
– Na opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever, als de werknemer verzoekt om een billijke vergoeding in plaats van vernietiging van de opzegging (art. 7:681 BW).
– Na opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever, als de werknemer niet om herstel van de arbeidsovereenkomst verzoekt (art. 7:682 BW).
– Als in hoger beroep wordt geoordeeld dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst niet had mogen ontbinden en/of een verzoek tot vernietiging van de opzegging of herstel van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is afgewezen en herstel van de arbeidsovereenkomst op dat moment ook niet meer in de rede ligt (art. 7:683 lid 3 BW)
Het begrip ‘billijke vergoeding’ wordt dus in verschillende situaties gebruikt, wat betekent dat er in de WWZ niet sprake is van één wettelijke, billijke vergoeding, maar van meerdere billijke vergoedingen die elk betrekking hebben op een specifieke wettelijk omschreven situatie, aldus Advocaat-Generaal (AG) mr. R.H. de Bock in zijn conclusie van 26 juni 2017.
Om het gecompliceerd te maken concludeert de AG aan de hand van de wetsgeschiedenis nog het volgende: “Nu niet zonder meer kan worden aangenomen dat alle billijke vergoedingen op precies dezelfde wijze moeten worden berekend, moet enige voorzichtigheid worden betracht met het gebruiken van toelichting op de billijke vergoeding op grond van de ene wetsbepaling voor de uitleg van een billijke vergoeding in een andere wetsbepaling”.
De AG onderkent wel een aantal gemeenschappelijke kenmerken.
– De billijke vergoeding is niet afhankelijk van de transitievergoeding en kan dus naast de transitievergoeding worden toegekend.
– De vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding is aan de rechter overgelaten.
– De billijke vergoeding is situationeel bepaald, waarmee wordt bedoeld dat er gekeken moet worden naar de specifieke feiten en omstandigheden van het geval.
– Er moet sprake zijn van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever.
– Toewijzen van een billijke vergoeding is slechts in uitzonderlijke gevallen aan de orde.
De AG komt tot de volgende conclusies:
– de billijke vergoeding dient ter compensatie van de werknemer.
– de hoogte van de compensatie wordt bepaald door mate van ernstige verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever en heeft daarmee het karakter van genoegdoening voor de werkgever.
– bij de billijke vergoeding kan ook naar de gevolgen van het ontslag worden gekeken.
– de billijke vergoeding kan onder omstandigheden een bestraffend karakter voor de werkgever hebben.
Wat betekent dit voor de arbeidsrechtelijke praktijk?
Bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding moet de rechter alle feiten en omstandigheden van het geval in beschouwing nemen.
Daarbij kunnen de lengte van het dienstverband en de hoogte van het loon een rol spelen alsook de mate waarin de werkgever voor de grond voor de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst een verwijt valt te maken.
Bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding kan ook rekening worden gehouden met het inkomen dat werknemer zou hebben genoten als de opzegging van de arbeidsovereenkomst zou zijn vernietigd.
Voor zover het om in de toekomst te derven loon gaat, is het van belang in hoeverre de redenen die de werknemer heeft om af te zien van de vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst aan de werkgever zijn toe te rekenen. De werknemer heeft bij een vernietigbare opzegging van de arbeidsovereenkomst immers de keuze om de opzegging ook daadwerkelijk te (laten) vernietigingen of om de opzegging niet te vernietigen maar in plaats daarvan een billijke vergoeding te verzoeken.
Onderzocht zal moeten worden of de werkgever de arbeidsovereenkomst ook op rechtmatige wijze zou hebben kunnen beëindigen en op welke termijn dat vermoedelijk zou zijn gebeurd.
In het geval een werkgever voornemens is een werknemer op staande voet te ontslaan en de dringende reden waarop de werkgever zich beroept ‘niet zo hard is als men doet voorkomen’ is met deze uitspraak van de Hoge Raad uiterste voorzichtigheid geboden.
Dit geldt ook voor de gevallen dat werkgever voornemens is de arbeidsovereenkomst op te zeggen zonder toestemming van het UWV of toestemming van de werknemer zelf.
Het risico dat werkgever alsnog wordt geconfronteerd het moeten betalen van een behoorlijk hoge billijke vergoeding is door dit arrest toegenomen.