Wel adviesrecht ondernemingsraad tijdens faillissement

Onlangs heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de vraag of het adviesrecht van de ondernemingsraad ex artikel 25 Wet op de Ondernemingsraden (WOR) ook geldt tijdens faillissement.

Feiten

Aan de DA Retailgroep B.V. (groothandel in farmaceutische producten, parfums en cosmetica) en Retail Shared Service Centre B.V. (dienstverlener ten behoeve van drogisten) is op 23 december 2015 voorlopig surseance van betaling verleend. Er is een ondernemingsraad ingesteld voor beide bedrijven.

De bewindvoerder voert vervolgens gesprekken met de huisbankier en partijen over een mogelijke doorstart van de activiteiten. NDS B.V. doet een bod op de activa van beide ondernemingen.

Op 29 december 2015 worden beide ondernemingen failliet verklaard en neemt NDS vervolgens de activa over. De curator zegt de arbeidsovereenkomsten met de medewerkers op. Desgevraagd informeert de curator de ondernemingsraad op hoofdlijnen over het besluit tot de overdracht van de bedrijfsactiviteiten aan NDS B.V.

De ondernemingsraad heeft op grond van artikel 26 WOR beroep ingesteld bij de Ondernemingskamer tegen het besluit tot overdracht van de activa van beide bedrijven aan NDS. De ondernemingsraad heeft daarbij aangevoerd dat (a) het bestreden besluit een besluit is in de zin van artikel 25 lid 1 WOR (b) dat deze bepaling ook in faillissement geldt (c) dat de ondernemingsraad over het bestreden besluit niet is geïnformeerd en (d) dat met de ondernemingsraad geen overleg is gevoerd en geen advies is gevraagd.

De Ondernemingskamer heeft het beroep van de ondernemingsraad afgewezen, daarbij concluderend dat het adviesrecht van de ondernemingsraad (in beginsel) niet geldt in de situatie dat de onderneming failliet is verklaard en dat voor de toepasselijkheid van het adviesrecht van de ondernemingsraad ten minste is vereist dat de curator de onderneming voortzet.

De ondernemingsraad gaat in cassatie.

Wat zegt de Hoge Raad?

Het aan de ondernemingsraad toekomende adviesrecht van art. 25 WOR ziet in beginsel niet op (besluiten tot) verkoop van goederen op de voet van art. 176 Faillissementswet en op (besluiten tot) ontslag van werknemers op de voet van art. 40 Faillissementswet, ook niet als zodanige verkoop of zodanig ontslag tot gevolg heeft dat de onderneming wordt beëindigd.

De handelingen van de curator zijn dan gericht op liquidatie van het (ondernemings)vermogen, waartoe de Faillissementswet hem bevoegd maakt, en de door het adviesrecht van art. 25 WOR beschermde belangen moeten in een dergelijk geval wijken voor de belangen van de schuldeisers bij een voortvarende en voor de boedel zo voordelig mogelijke afwikkeling.

Indien echter de verkoop van activa plaatsvindt in het kader van een voortzetting of doorstart van (delen van) de onderneming door dezelfde of een andere entiteit, waarbij het vooruitzicht bestaat van behoud van arbeidsplaatsen, is een daarop gericht besluit advies plichtig op grond van art. 25 lid 1 WOR (bijvoorbeeld onderdeel a of c).

Voorts verdient opmerking dat de voorschriften die zijn gesteld bij of krachtens de WOR, niet in alle gevallen verenigbaar zijn met het faillissement van de natuurlijke persoon of rechtspersoon die de onderneming in stand houdt, zodat zij dan niet of niet onverkort kunnen worden toegepast.

Zo mag de curator afwijken van de formele vereisten die art. 25 lid 2-6 WOR stelt in verband met de advisering door de ondernemingsraad als de omstandigheden van het geval dit vergen. De ondernemingsraad en de curator dienen zich bij de verwezenlijking van de doeleinden van de WOR als zodanig jegens elkaar te gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd.

Uit het voorgaande volgt dat onjuist is het oordeel van de Ondernemingskamer dat het adviesrecht van de ondernemingsraad in beginsel niet geldt in de situatie dat de onderneming failliet is verklaard. Datzelfde geldt voor haar oordeel dat voor de toepasselijkheid van het adviesrecht van de ondernemingsraad ten minste is vereist dat de curator de onderneming voortzet.

Voorts wordt terecht geklaagd dat de enkele omstandigheden dat de leveranties aan de franchisenemers zijn stopgezet en dat de curator zich heeft beperkt tot het uitvoering geven aan het biedingsproces en de afwikkeling van de boedel, ontoereikend zijn voor het oordeel dat de curator de onderneming niet in stand heeft gehouden in de zin van de WOR.

Bron: HR 2 juni 2017: ECLI:NL:HR:2017:982