Disfunctioneren als grond voor ontslag
In artikel 7:669 lid 3 letter d BW is disfunctioneren als een van de acht limitatieve ontslaggronden opgenomen.
Als er sprake is van disfunctioneren dan dient de werkgever de werknemer daarvan tijdig op de hoogte te stellen en de werknemer in de gelegenheid te stellen zijn functioneren te verbeteren.
Plan van aanpak bij disfunctioneren
a. Werkgever constateert dat werknemer zijn taken niet goed uitvoert. Werkgever dient werknemer daarop aan te spreken. Daarbij moet werkgever duidelijk aangeven wat werknemer niet goed doet in de uitvoering van zijn taken.
b. Wanneer werkgever aangeeft wat de werknemer niet goed doet, dient hij daarbij ook aan te geven hoe de werknemer zijn functioneren dient te verbeteren. De werkgever dient werknemer daarbij handvatten aan te reiken, zodat werknemer zijn functioneren op het gewenste niveau kan brengen. De vraag die daarbij door de werkgever aan de werknemer kan worden gesteld: ‘wat heb je nodig om jouw functioneren op het gewenste niveau te brengen’. Dit kan bijvoorbeeld scholing zijn. Dit is de start van het verbetertraject.
c. Werknemer dient zich er bewust van te zijn dat indien hij zijn functioneren niet verbetert, daaruit arbeidsrechtelijke consequenties kunnen voortvloeien, waaronder een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Communicatie daarover is erg belangrijk.
d. Het verbetertraject dient door werkgever zorgvuldig te worden opgevolgd en te worden geëvalueerd. Er moet sprake zijn van voldoende en adequaat overleg, dat zoveel mogelijk schriftelijk wordt vastgelegd.
Wat moet worden vastgelegd in een verbetertraject?
a. De doelstellingen van het verbetertraject moeten aan het begin worden vastgelegd.
b. De duur van het verbetertraject moet worden vastgesteld. Deze (redelijke) termijn is afhankelijk van de feiten en omstandigheden in het individuele disfunctioneringsdossier.
c. De werkgever dient het verbetertraject regelmatig tussentijds op te volgen, zodat de werkgever de werknemer kan bijsturen in het verbeteringsproces.
d. De werkgever dient ook tussentijds te evalueren of de werknemer de juiste scholing aangeboden heeft gekregen of dat er andere behoeftes zijn ontstaan ten aanzien van scholing.
Herplaatsing
Als ondanks verbetertraject het disfunctioneren niet verbetert dan dient de werkgever te onderzoeken en aan te tonen dat het niet in de rede ligt de werknemer te kunnen herplaatsen in een passende functie binnen (de groep) van werkgever(s) binnen een redelijke termijn.
Een passende functie is een functie die aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer. De redelijke termijn is de termijn van de wettelijke opzegtermijn die van toepassing is bij een rechtmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst en vangt aan op het moment dat de werkgever een beslissing van de kantonrechter heeft gekregen als geen schikking wordt bereikt.
Hoe kijkt de rechter nu tegen het disfunctioneren aan?
In een zaak die zich voor de kantonrechter Almere afspeelde zijn de feiten als volgt:
– Werknemer is op 1 maart 2007 in dienst getreden.
– Werkgever verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst primair op grond van disfunctioneren en subsidiair op grond van de verstoorde arbeidsverhouding (art. 7:669 lid 3 letter g BW).
– Werkgever heeft aangevoerd dat werknemer zowel op het inhoudelijke als op het intermenselijke vlak tekortschiet en daarmee niet naar behoren functioneert.
– Werkgever heeft aan de werknemer gevraagd om een verbeterplan op te stellen.
– Het verbeterplan liet lang op zich wachten en voldeed volgens de werkgever niet omdat het niet inging op de geconstateerde gebreken in het functioneren van werknemer. Werknemer wees volgens werkgever voornamelijk naar collega’s en deed weinig aan zelfreflectie.
– Vervolgens is na een ziekmelding op advies van de bedrijfsarts een mediatontraject gestart, dat volgens werkgever net als het verbetertraject niet heeft geleid tot een verbetering in het functioneren.
– Uiteindelijk concludeert werkgever dat het verbetertraject onvoldoende is en dat door het disfunctioneren van werknemer en de wijze waarop het verbetertraject verlopen is er ook sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding.
Werkgever haalt in deze procedure bakzeil. De kantonrechter beoordeelt het handelen van de werkgever als volgt:
– Werkgever heeft in het verzoekschrift om te komen tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst hoofdzakelijk het proces en tijdpad beschreven waarin werknemer herhaaldelijk op zijn functioneren is aangesproken.
– Werkgever heeft onvoldoende duidelijk gemaakt waar het disfunctioneren van werknemer nu precies uit bestaat.
– Werkgever heeft aan werknemer gevraagd een verbeterplan op te stellen, waarbij de nadruk is gelegd op het eigen initiatief van de werknemer, terwijl werkgever wist dat werknemer zich niet in de gegeven kritiek kon herkennen en nauwelijks ervaring had met het opstellen van een verbeterplan.
– De ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens disfunctioneren wordt dan ook geweigerd.
En als klap op de vuurpijl concludeert de kantonrechter dat een doorsteek naar de verstoorde arbeidsverhouding als ontslaggrond faalt. Daarbij stelt de kantonrechter dat als de verstoorde arbeidsverhouding grotendeels is veroorzaakt of verergerd door de werkgever, dit in beginsel geen grond oplevert voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
Van een werkgever mag voldoende inspanningen worden verwacht om de arbeidsverhouding weer goed te krijgen zeker in het geval waarin alle initiatieven tot verbetering van het functioneren bij werknemer zijn gelegd. De arbeidsovereenkomst is dus niet ontbonden.
Bron: Kantonrechter Almere 19 januari 2017: ECLI:NL:RBMNE:2017:144