De verplichting tot meewerken aan een mediation: praktijkperikelen!

Het komt steeds vaker voor dat een mediation wordt ingezet om te komen tot een oplossing van een arbeidsconflict. Op grond van de ‘STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten’ wordt mediation regelmatig geadviseerd bij arbeidsconflicten in combinatie met een ziekmelding.

De mediation is een instrument waarbij door middel van bemiddelingsgesprekken partijen onder leiding van een professionele en onafhankelijke mediator proberen tot een oplossing van het conflict te komen.

Dit betekent dat het resultaat van een mediation kan zijn dat partijen het conflict oplossen door voorwaarden af te spreken waaronder de arbeidsovereenkomst in stand blijft. Regelmatig komt het voor dat het conflict niet oplosbaar blijkt te zijn en de beëindiging van de arbeidsrelatie in de mediation onderwerp van gesprek wordt.

Kan nu het niet (adequaat) willen meewerken aan een mediation ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer opleveren?

Deze vraag speelde in hoger beroep bij het Gerechtshof Den Haag.

De feiten.

In deze kwestie heeft een werkneemster zich ziekgemeld, waarbij zij zich op het standpunt heeft gesteld dat zij werd gepest. De bedrijfsarts oordeelt dat werkneemster arbeidsongeschikt is en adviseert partijen een mediation.

Na een gesprek met de beoogd mediator weigert werkneemster de mediationovereenkomst te tekenen, waarin een geheimhoudingsclausule is opgenomen. De mediator staakt de mediation.

Vervolgens zijn er gesprekken tussen partijen en wordt het UWV om een deskundigenoordeel gevraagd. Het UWV oordeelt dat werkneemster geen deugdelijke grond heeft om niet aan een mediation mee te werken.

Werkgever draagt vervolgens drie mediators aan. Werkneemster gaat akkoord met een van de drie mediators, maar geeft daarna aan deze mediator niet onpartijdig te vinden vanwege banden met de werkgever.

Werkgever schort daarop het loon op en dient een ontbindingsverzoek in bij de kantonrechter. De kantonrechter ontbindt vervolgens de arbeidsovereenkomst zonder toekenning van een transitievergoeding. Het oordeel van de kantonrechter komt er op neer dat werkneemster een ernstig verwijtbaar handelen of nalaten kan worden tegengeworpen (de e-grond van artikel 7: 669 lid 3 BW).

Het Hof komt tot de volgende conclusie.

Er zijn geen medische beperkingen die werkneemster zouden belemmeren om deel te nemen aan een mediation onder geheimhouding.

Opgelegde geheimhouding tijdens een mediation is een gebruikelijk beding in de mediationovereenkomst. Dit beding is er voor bedoeld dat hetgeen in het kader van de mediation besproken wordt in beider belang vertrouwelijk is en blijft.

Ook uit het deskundigenoordeel is afgeleid dat werkneemster geen deugdelijke grond had om niet mee te willen werken aan een mediation.

Werkneemster mocht echter niet als voorwaarde aan de mediation stellen dat eerst een onderzoek zou moeten plaatsvinden naar het pesten, omdat werkgever had aangegeven dat het pesten tijdens de mediation aan de orde zou kunnen komen.

Werkneemster had wel een deugdelijke grond de tweede mediation niet voort te zetten nu de mediator tijdens het eerste gesprek erop wees dat zij de werkgever goed kende.

Het Hof komt wel tot het oordeel dat na tien maanden nog geen constructief gesprek tussen partijen heeft plaatsgevonden, de arbeidsovereenkomst wel dient te worden beëindigd omdat er sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding in plaats van een ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (de g-grond van artikel 7:669 lid 3 BW). Daardoor heeft werkneemster wel recht op toekenning van de transitievergoeding.

Het hof vernietigt de beslissing van de kantonrechter en ontbindt de arbeidsovereenkomst alsnog met toekenning van de transitievergoeding.

Enkele kanttekeningen.

Uit deze uitspraak kan worden afgeleid dat niet te snel de conclusie kan of moet worden getrokken dat er sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de kant van de werknemer.

In de praktijk kom ik regelmatig tegen dat het geheimhoudingsbeding bij het aangaan van een mediation vragen oproept. Neem ik als advocaat van een van de partijen deel aan de mediation, dan maak ik altijd een voorbehoud dat de geheimhouding niet van toepassing op de informatie die door cliënt voorafgaand aan de mediation aan mij ter beschikking is gesteld.

Ook word ik regelmatig geconfronteerd met het feit dat in een uiteindelijke ontbindingsprocedure de kantonrechter toch pogingen doet om partijen iets te laten zeggen over de inhoud en het resultaat van de mediation.

Ik ben daar geen voorstander van. Enerzijds om dat daardoor het geheimhoudingbeding wordt ontkracht en anderzijds omdat het alsnog verstrekken van die informatie kan leiden tot wanprestatie en schadevergoeding.

Bron: Gerechtshof Den Haag 31 oktober 2017

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHDHA:2017:3074