Ontslag wegens disfunctioneren: de ‘gezichtspunten’ van de Hoge Raad

Hoe zit het ook al weer met een disfunctioneringsontslag?

Art. 7:669 lid 3, onder d, BW heeft betrekking op het onvoldoende functioneren door de werknemer en houdt het volgende in:

“de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer”

Criteria BW

Uit deze bepaling blijkt dat ontbinding op de d-grond slechts mogelijk is indien is voldaan aan de volgende criteria:

1. de werknemer is ongeschikt tot het verrichten van de bedongen arbeid;
2. de ongeschiktheid is geen gevolg van ziekte of gebreken van de werknemer;
3. de werkgever heeft de werknemer tijdig van het onvoldoende functioneren in kennis gesteld;
4. de werkgever heeft de werknemer in voldoende mate in de gelegenheid gesteld zijn functioneren te verbeteren;
5. de ongeschiktheid is niet het gevolg van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer;
6. herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie is niet mogelijk of ligt niet in de rede (artikel 7:669 lid 1 BW).

Ontslagbesluit

De criteria van art. 7:669 lid 3 sub d BW zijn ontleend aan art. 5:1 lid 1 sub a tot en met d van het tot 1 juli 2015 geldende Ontslagbesluit. In art. 5.1 van het Ontslagbesluit was het volgende bepaald:

“ Artikel 5.1

Indien de werkgever als grond voor de opzegging van de arbeidsverhouding aanvoert dat de werknemer in onvoldoende mate aan de gestelde functie-eisen voldoet en derhalve ongeschikt is voor zijn functie, kan de toestemming slechts worden verleend indien:

a. de werkgever deze ongeschiktheid aannemelijk heeft gemaakt, en

b. is vastgesteld dat deze ongeschiktheid niet voortvloeit uit ziekte of gebreken van de werknemer, en

c. de werkgever voldoende contact met de werknemer heeft gehad teneinde te trachten verbetering teweeg te brengen in diens functioneren, en

d. aannemelijk is dat het disfunctioneren van de werknemer niet toe te schrijven is aan onvoldoende zorg voor de arbeidsomstandigheden van de zijde van de werkgever.”

Inwerkingtreding WWZ

Bij de inwerkingtreding van de Wwz is het Ontslagbesluit vervallen. Ook de daarop berustende Beleidsregels ontslagtaak UWV (verder: de Beleidsregels) hebben met de inwerkingtreding van de Wwz gelding verloren.

In de Decor-beschikking (ECLI:NL:HR:2018:182)  besliste de Hoge Raad echter dat dat niet uitsluit dat de rechter bij zijn oordeelsvorming of sprake is van een van de ontslaggronden van art. 7:669 lid 3 BW, acht slaat op de in deze oude regelgeving vervatte gezichtspunten.

Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wwz valt immers af te leiden dat de in art. 7:669 lid 3 BW omschreven ontslaggronden aan deze oude regelgeving zijn ontleend en dat op dat punt geen wijziging is beoogd, zo overwoog de Hoge Raad.

Hoe pakt dit nu uit in de praktijk?

Werkneemster is vanaf 1 augustus 2010 in dienst als senior consultant. Haar functioneren wordt in de eerste jaren beoordeeld met een 3 op een schaal van 5. In november 2014 wordt werkneemster aangesproken op haar functioneren en gedrag. In de periode 2014 – 2016 heeft zij haar doelstellingen niet gehaald. Over 2016 krijgt zij een onvoldoende beoordeling.

Werkgever heeft toen de intentie uitgesproken de arbeidsovereenkomst te willen beëindigen, waarop werkneemster in gesprek is gegaan met de Managing Director en vervolgens de HR-manager. De Managing Director heeft werkneemster daarop verzocht met een verbeterplan te komen met daarin doelen, die zij binnen een periode van drie maanden zou kunnen bereiken. Werkneemster komt met een verbeterplan dat vervolgens door werkgever als onvoldoende wordt aangemerkt.

De arbeidsovereenkomst wordt op grond van disfunctioneren door de kantonrechter ontbonden. Werkneemster gaat van deze beschikking in hoger beroep en haalt daar bakzeil: de beschikking van de kantonrechter wordt door het Gerechtshof bekrachtigd. Daarop volgt een cassatieprocedure.

Wat zegt de Hoge Raad?

De wet bepaalt niet op welke wijze de werkgever de werknemer in de gelegenheid moet hebben gesteld zijn functioneren te verbeteren.

Gelet op de ingrijpende gevolgen die een ontbinding op grond van disfunctioneren voor een werknemer kan hebben, moet worden aangenomen, mede gelet op de eisen van goed werkgeverschap, dat de werkgever aan de werknemer serieus en reëel gelegenheid tot verbetering moet hebben geboden.

Welke hulp, ondersteuning en begeleiding in een concreet geval van de werkgever mag worden verwacht ter verbetering van het functioneren van de werknemer, alsmede op welke wijze een en ander moet worden vastgelegd, hangt af van de omstandigheden van het geval.

De gezichtspunten

Volgens de Hoge Raad kunnen daarbij de volgende (gezichts)punten onder meer een rol spelen:

1. de aard, de inhoud en het niveau van de functie;
2. de bij de werknemer aanwezige opleiding en ervaring;
3. de aard en mate van de ongeschiktheid van de werknemer;
4. de duur van het onvoldoende functioneren vanaf het moment dat de werknemer daarvan op de hoogte is gesteld;
5. de duur van het dienstverband;
6. wat er in het verleden reeds is ondernomen ter verbetering van het functioneren;
7. de mate waarin de werknemer openstaat voor kritiek en zich inzet voor verbetering;
8. en de aard en omvang van het bedrijf van de werkgever.

Langs de lijn van deze gezichtspunten oordeelt de Hoge Raad dat de beslissing van het Gerechtshof geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

Het Gerechtshof heeft volgens de Hoge Raad:

1. acht geslagen op de omstandigheden dat de functie van werkneemster onder meer inhield het actief zoeken van samenwerking met anderen en het zelfstandig oplossen van conflicten binnen een projectteam;
2. acht geslagen op het feit dat werkneemster reeds vanaf 2014 bekend was met feedback op haar functioneren en dat de ongeschiktheid van werkneemster onder meer was gelegen in onvoldoende communicatie en onvoldoende samenwerking alsmede in een gebrek aan zelfreflectie en onvermogen om te gaan met feedback;
3. vastgesteld dat werkgever werkneemster in ieder geval vanaf september 2016 door middel van gesprekken en feedback vrij intensief heeft begeleid in een traject dat tot doel had te komen tot verbetering van haar functioneren;
4. geconcludeerd dat gelet op het niveau van haar functie en haar werkervaring van werkneemster mocht worden verwacht dat zij zelf inzicht in haar verbeterpunten had getoond en had aangegeven welke concrete maatregelen of cursussen zij nodig had om haar functioneren te verbeteren.

Dus ook bij de Hoge Raad haalt werkneemster bakzeil: het cassatieberoep slaagt niet.

Bron: HR 14 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:933