Werknemer komt re-integratieverplichtingen niet na

Indien een werkgever wordt geconfronteerd met een werknemer die zijn re-integratieverplichting op grond van artikel 7:660a BW niet nakomt, kan de vraag worden gesteld of dit een reden kan zijn om de kantonrechter op grond van artikel 7:671b BW te verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden.

Deze vraag kan positief worden beantwoord, waarbij in lid 5 van artikel 7:671b BW is bepaald dat de grond voor ontbinding in dat geval moet zijn gebaseerd op het verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (de e-grond van artikel 7:669 lid 3 BW) en er door werkgever een deskundigenverklaring moet worden overgelegd.

Wordt deze deskundigenverklaring in de procedure bij de kantonrechter niet overgelegd, dan dient de kantonrechter het ontbindingsverzoek te weigeren. Kan in een dergelijk geval alsnog in Hoger Beroep door werkgever die deskundigenverklaring worden overgelegd?

Nee zegt het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Het hof verwijst daarbij naar de volgende passages uit de memorie van toelichting bij de Wet uitbreiding loondoorbetalingsverplichting bij ziekte: 

“De second opinion is in de opzet van het wetsvoorstel niet slechts een faciliteit waarvan de werkgever en werknemer in geval van een geschil gebruik kunnen maken, maar een verplichte weg die de werknemer moet afleggen voordat hij zijn vordering tot loondoorbetaling aan de rechter kan voorleggen. Hiervoor werd al gewezen op de parallellie met de bezwaarschriftprocedure in het bestuursrecht.”   (Kamerstukken II 1995/1996, 24439, 3, p. 26) en “Dit artikel regelt de second opinion als verplicht voorportaal voor toegang tot de rechter.”  (Kamerstukken II 1995/1996, 24439, 3, p. 63).

Doel hiervan is  “zoveel mogelijk te voorkomen dat de rechter onnodig belast wordt met geschillen over ziekte, voor de beslissing waarvan hij in belangrijke mate is aangewezen op advisering door een (onafhankelijke) deskundige, alsmede – mocht het tot een procedure komen – te bewerkstelligen dat het geschil al in een vroeg stadium helder is” (Kamerstukken II 1995/1996, 24439, 3, p. 63 en 64).

De hiervoor weergegeven ratio voor het vereiste van een deskundigenverklaring op grond van artikel 7:629a BW, geldt naar het oordeel van het hof tevens voor het vereiste van een deskundigenverklaring op grond van artikel 7:671b lid 5 BW.

De wetgever heeft ook nadrukkelijk aangesloten bij artikel 7:629a BW door naar dit artikel te verwijzen in artikel 7:671b lid 5 sub b BW en door het opnemen van de tenzij-bepaling dat het overleggen van de deskundigenverklaring in redelijkheid niet van de werkgever kan worden geëist (zie Kamerstukken II 2014/15, 33988, 3, p. 12). Met de ratio van zowel artikel 7:629a BW als artikel 7:671b lid 5 BW is onverenigbaar dat de deskundigenverklaring pas voor het eerst in hoger beroep wordt overgelegd.

Bron: Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 25 augustus 2017: ECLI:NL:GHSHE:2017:3683